Aval x Fiança
As garantias fidejussórias são as chamadas garantias pessoais, ou seja, são o tipo de garantia que possui como garantidor uma pessoa, e não um bem determinado. Dessa forma, quando há descumprimento em uma obrigação, um terceiro será responsável pelo adimplemento.
O aval e a fiança são modalidades de garantias fidejussórias existentes, as quais, por muitas vezes, são confundidas em diversos aspectos. Esse memorando tem o objetivo em clarear diferenças e destacar as semelhanças entre ambos.
Aval
O aval é específico dos títulos de crédito cambiários e foi inicialmente regulado pelo Código Comercial. Atualmente, é regulado pelo art. 897 da Lei 10.406/02 (“Código Civil”) e demais legislações específicas. A definição de Fábio U. Coelho é completa e traz os sujeitos desse instituto. Para ele, o aval é um ato cambiário, pelo qual uma pessoa (avalista - garantidor) se compromete a pagar um título de crédito, nas mesmas condições do devedor deste título (avalizado – devedor principal). Nesse sentido, corroboram as seguintes jurisprudências;
AÇÃO MONITÓRIA. BORDERÔ DE DESCONTO. AUSÊNCIA DE CAMBIARIEDADE. AVAL. INEXISTÊNCIA FORA DO TÍTULO. COBRANÇA QUE DEVE SER DIRECIONADA EXCLUSIVAMENTE CONTRA O DEVEDOR PRINCIPAL.
1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão, de forma explícita, rechaça todas as teses do recorrente, apenas chegando à conclusão desfavorável a este.
2. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Súmula 211.
3. O aval é instrumento exclusivamente de direito cambiário, não subsistindo fora do título de crédito ou cambiariforme ou, ainda, em folha anexa a este (art. 31 da Lei Uniforme). Com efeito, inexistindo a cambiariedade, no caso ora em exame, o aval não pode prevalecer, subsistindo a dívida apenas em relação ao devedor principal.
4. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Súmula n.º 381). Com mais razão, quando não estiver em testilhar normas de ordem pública protetivas do consumidor, como é o caso, não pode o acórdão recorrido, de ofício, decotar encargos supostamente ilegais.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
(Resp n. 707.979/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/6/2010, DJe de 29/6/2010.)
CONTRATO BANCÁRIO. Nova promissória. Aval. Responsabilidade de terceiro. O aval é garantia que se constitui em título cambial, não em contrato bancário; neste, a garantia de terceiro pode ser a fiança, não o aval. Negado pelas instâncias ordinárias, interpretando o contrato, que os embargantes tenham assumido uma obrigação solidária, não cabe a execução contra eles pelos encargos previstos nesse documento.
Recurso não conhecido.
(Resp n. 255.139/PR, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 29/8/2000, DJ de 9/10/2000, p. 155.)
No que tange à outorga conjugal, termo jurídico que se refere à necessidade de obtenção do consentimento do cônjuge para a prática de determinados atos jurídicos pelo companheiro(a), especialmente para atos envolvem a disposição dos bens do casal, artificio esse que é uma garantia legal, a qual tem o objetivo de proteger os interesses do cônjuge. Se o aval for prestado sem a devida outorga conjugal quando exigida pela legislação, como exemplo em casamentos regidos pelo regime parcial ou universal de bens, a validade do aval pode ser contestada e eventualmente anulada, se a parte prejudicada assim o requerer judicialmente.
FIANÇA
A fiança, com natureza contratual, é um instituto do Direito Civil, a qual pode ser entendida como garantia pessoal prestada por determinada pessoa (fiador), que garante o pagamento ao credor da obrigação inadimplida pelo devedor principal (afiançado).
Esse instituto é regulado a partir do art. 818 e seguintes do Código Civil. A fiança, sendo uma garantia acessória, deixará de existir nas hipóteses de extinção e/ou modificação da obrigação principal. A contratação da fiança depende de forma prevista em lei, ou seja, para a concessão da fiança devem ser observadas as formalidades previstas em lei para a validade do instituto, como: i) outorga do cônjuge, a depender do regime do casamento (art. 1.647, III, do Código Civil); ii) escritura pública ou instrumento particular; iii) indicação da dívida; iv) prazo de validade; v) capacidade legal; e vi) consentimento voluntário.
No ordenamento jurídico brasileiro, podemos destacar três espécies de fiança, são elas:
· Convencional – Estabelecida pelo ajuste de vontades entre o fiador e o afiançado;
· Judicial - A imposição judicial a uma das partes do processo acarreta a instituição da fiança. Tem finalidade principal proteger interesses em litígio;
· Legal - A lei impõe sua aplicação em caráter, esta forma tem caráter preventivo.
É relevante saber que na fiança, após determinado o encargo do fiador, este se responsabilizará até o limite da obrigação que foi afiançada, não sendo possível imputar-lhe encargo mais oneroso, quer dizer que, do fiador não pode se exigir obrigação maior do que àquelas incumbidas na condição de garantidor.
Na fiança é importante destacar a possibilidade do benefício de ordem. Essa
faculdade se refere a um direito conferido ao fiador, o qual permite que ele exija do credor buscar primeiro o pagamento da dívida junto ao devedor principal, antes de recorrer a ele, o fiador. Em outras palavras, apenas se o devedor principal não cumprir com suas obrigações financeiras, o credor pode buscar o pagamento por meio do fiador.
Em simetria com o aval, no caso da contratação da fiança, se o fiador for casado, a legislação pode exigir a autorização do cônjuge para a prestação da fiança. Isso é especialmente importante quando a fiança envolve a utilização de bens que integram o patrimônio do casal.
CONCLUSÃO
Portanto, o aval é uma declaração típica dos títulos de crédito que torna o avalista, conforme o caso, devedor solidário da obrigação, o que significa que ele é responsável pelo pagamento da dívida tal como o devedor principal. Já o instituto da fiança caracteriza-se por ser um contrato acessório que torna o fiador em devedor subsidiário da obrigação, tornando-o responsável apenas quando o devedor da obrigação principal não cumprir a obrigação. Por outro lado, ambos os institutos confluem no que diz respeito a outorga uxória, conforme explicado
anteriormente.
Fortaleza, 03 de novembro de 2023.
AUTORES: GUSTAVO ALMEIDA SALES E BRUNO BARRETO SOUZA